Kaucie ako brána ku spravodlivosti sa novelou otvárajú nesprávnym smerom

Novela zákona o verejnom obstarávaní, ktorá je práve v Národnej rade SR, prináša výraznú zmenu úpravy kaucií, ktorú smelo môžeme označiť za úplne inovatívny prístup. Prečo by sme tomu mali venovať pozornosť?

Možno sa to na prvý pohľad nezdá, ale výška kaucií pri podaní námietok zohráva vo verejnom obstarávaní významnú rolu. Navrhovanou novelou zákona sa úprava kaucií výrazne mení a z viacerých strán sme si mohli vypočuť, že kaucie budú nižšie. Je to ale skutočne tak? A je navrhovaná úprava krokom správnym smerom?

Prečo existujú kaucie

Bolo by veľmi neefektívne, ak by mal štát kontrolovať každé verejné obstarávanie, ktoré sa na jeho území vyhlási. Keďže sa ročne zadávajú tisíce zákaziek a kupuje sa tak všetko od kancelárskeho papiera až po diaľničné tunely, kontrola zo strany štátu by vyžadovala armádu úradníkov zo všetkých možných aj nemožných odborných profesií. Tí by väčšinu času kontrolovali bezchybné pravidlá a len sem tam by naďabili na nejaký problém.

Náklady na takúto komplexnú kontrolu by žiadny normálny štát neznášal. A ani firmám by sa nepáčilo, že sa s obranou ich práv musia bezvýhradne spoľahnúť na štátne orgány. Na druhej strane, nekontrolovať vôbec nakladanie s verejným prostriedkami tiež nie je najšťastnejším riešením. Ideálne by bolo, ak by všetky obstarávania čelili kvalitnému dohľadu, firmy by mali pocit kontroly nad dodržiavaním svojich práv a štát by to stálo podstatne menej peňazí.

Takýmto, teoreticky ideálnym, riešením má byť inštitút námietok. Prostredníctvom nich je každé verejné obstarávanie kontrolované tými najpovolanejšími – firmami, ktoré majú o zákazku záujem. Či už ide o dodávateľov papiera alebo stavbárov diaľničných tunelov, firmy disponujú dostatočnou odbornou erudíciou na naštudovanie si všetkých podkladov a následné posúdenie, či sú podmienky a priebeh súťaží fér.

Ak férové nie sú, štát firmám poskytuje nástroj – námietky – ktorým môžu nahlásiť zistené pochybenia a domáhať sa nápravy. Tento inštitút by však nemal byť zneužívaný. Posúdiť námietky a rozhodnúť o nich si totiž tiež vyžaduje čas a zdroje, aj keď oproti pomyselnej armáde úradníkov ide o drobné. Ak by sa vo verejnom obstarávaní mohlo namietať bez obmedzení (sú aj také právne systémy), hrozilo by, že firmy budú toto svoje právo zneužívať a predlžovať tak proces verejného obstarávania, v ktorom sú neúspešné.

A tu sa už dostávame ku kauciám. Ak chce firma namietať priebeh obstarávania, musí vopred zložiť istý obnos peňazí, ktorý sa jej vráti iba vtedy, ak úrad vyhodnotí jej námietky ako opodstatnené. V opačnom prípade kaucia prepadne v prospech štátneho rozpočtu (nie úradu).

Ako majú byť kaucie upravené

Existuje mnoho spôsobov, ako upraviť kaucie vo verejnom obstarávaní. Napríklad, na prvé počutie je zaujímavé riešenie, pri ktorom sa neplatí kaucia, ale akýsi druh poplatku, ktorý sa stáva príjmom rozpočtu bez ohľadu na výsledok sporu. Poplatok platí sťažujúca sa firma, a ak je neúspešná, nevráti sa jej. To ju motivuje namietať len ak má dostatok presvedčivých argumentov. Ak je však firma úspešná, poplatok jej vráti verejný obstarávateľ zo svojho. To pre zmenu motivuje verejného obstarávateľa ísť do sporu s firmou len ak má dostatok presvedčivých argumentov. Takto je z oboch strán zaistená motivácia dohodnúť sa a vynechať zo svojho sporu štát.

To je jedným z príkladov, kadiaľ by sa mohla uberať úprava kaucií. V tomto článku by však bolo neúčelné teoretizovať nad všetkými možnými spôsobmi fungovania kaucií. Reálnejšie je zaoberať sa tým, čo máme, resp. tým, čo môžeme mať. Preto sme sa pozreli na súčasný systém kaucií a porovnali ho so systémom, ktorý navrhuje novela zákona v znení k 8. 10. 2018. Porovnávať je potrebné z dvoch hľadísk:

a) textového

b) číselného.

Textové hľadisko

Súčasná úprava z hľadiska textu obsahuje 13 rôznych pravidiel pre výpočet správnej výšky kaucie, má 9 odsekov a 632 slov, čiže toľko, koľko tento článok od začiatku po koniec tejto vety. Ešte kým budeme pokračovať, uvedomme si, že kaucie sú de facto terciárna záležitosť. Primárny je záujem, aby boli verejné obstarávania fér. Sekundárny, aby firmy mali možnosť nahradiť štát a kontrolovať si férovosť sami – námietkami. Až terciárne je zabezpečenie férovosti samotných námietok.

Ak chceme mať rozumne vyvážený zákon, najväčšia porcia ustanovení sa má venovať férovosti samotného obstarávania. Menšia časť zákona námietkami, ako spôsobu nápravy defektov obstarávania a čo najmenšia kauciám, ako spôsobu nápravy defektov námietok.

Už len samotná zložitosť právnej úpravy totiž predražuje verejné obstarávanie. Na uskutočnenie správneho verejného obstarávania dnes nestačí prečítať si s porozumením zákon. To dnes nikto rozumný neriskne, lebo v stávke je priveľa. Naopak, obstarávatelia sú nútení najímať si drahých profesionálov, ktorí sa verejnému obstarávaniu venujú na plný úväzok a majú tak nevyhnutný know-how, ako to spraviť dobre (pričom aj tak neexistuje obstarávanie, v ktorom by sa nenašla čo i len malá chyba). A rovnakých profesionálov si najímajú firmy, čo zvyšuje náklady na získanie zákazky.

Ak teda súhlasíme s tým, že jednoduchosť zákona je kľúčová pre dobré obstarávanie, nutne musíme súhlasiť aj s tým, že upravovať terciárne veci nemožno 13 rôznymi pravidlami a 632 slovami.

Preto je z textového hľadiska úprava kaucií v navrhovanom znení obrovským prínosom. Súčasných 13 rôznych pravidiel pre jej výpočet nahrádza dvoma. Podľa návrhu, ktorý je v súčasnosti v Národnej rade SR, sa má kaucia vypočítavať vždy ako 0,1 % z predpokladanej hodnoty zákazky, minimálne však 2 000 eur a maximálne 50 000 eur (1. pravidlo). Ak nie je predpokladaná hodnota zákazky určená, alebo ak nemožno vypočítať kauciu podľa prvého pravidla z iných objektívnych príčin, kaucia bude vždy 2 000 eur (2. pravidlo). Zo 632 slov je zrazu 263, teda takmer o 60 % menej.

Na tomto mieste je potrebné uviesť, že autor tohto článku už dlhodobo považuje zjednodušovanie pravidiel za kľúčové v snahe vylepšiť verejné obstarávanie na Slovensku. A keďže sa autor na príprave textovej časti kaucií podieľal, je pochopiteľné, že zjednodušenie víta.