„Máme úplne rovnaké problémy ako vy na Slovensku.“

„Máme úplne rovnaké problémy ako vy na Slovensku.“

Do redakcie nám prišlo niekoľko otázok, či sa vieme pristaviť aj pri určitom virtuálnom porovnaní slovenského a českého obstarávania, nakoľko český trh môže byť pre mnohých z vás zaujímavý. Nebolo nám treba veľa – oslovili sme teda lektorskú stálicu a odborníčku na české verejné obstarávanie, advokátku Andreu Pelikánovú Schelle, ktorá pôsobí v Prahe a Brne. Práve Brno je pre mnohých slovenských uchádzačov blízko – a tam sa chodia radiť o tom, ako pri tej-ktorej českej zákazke postupovať. Naše otázky boli teda najmä o tom, s čím sa môžu slovenskí uchádzači stretnúť u našich susedov a s čím bojujú najviac. Výsledok? Hoci sme rozdelené a samostatné štáty, rovnakých problémov máme veru mnoho.

Absolventi právnických fakúlt od verejných disciplín, vrátane práva verejného obstarávania, často utekajú čo najviac, aby im po niekoľkých rokoch odriekaného chleba na tanieri pristál paradoxne jeho najväčší krajec. Ako to bolo s vami a verejným obstarávaním? Náhoda, cieľ alebo ten odriekaný krajec?

Absolventi právnických fakúlt inklinujú väčšinou k všeobecne známym disciplínam, akými sú trestné, občianske či obchodné právo. Ide o zavedenú prax, ktorá sa stále uplatňuje, hoci verejné právo ponúka v súčasnosti nemalé možnosti pracovného uplatnenia. V rámci právnických fakúlt je výučba predmetu verejného obstarávania zastúpená len zriedka. Na väčšine fakúlt je výučba verejného obstarávania zaradená medzi voliteľné predmety alebo v rámci obchodného práva. Verejné zákazky sú pritom zo študijného hľadiska rozmanité v tom, že v sebe absorbujú súkromnoprávne aj verejnoprávne prvky.

V mojom prípade išlo o náhodu. V čase, keď som študovala na fakulte, nebolo verejné obstarávanie vôbec v študijnom programe. Po skončení magisterského štúdia som začala pracovať ako exekútorská koncipientka. Vzhľadom na to, že pri výkone tejto praxe som jazdila „do terénu“ po celej Českej republike, a trávila tak väčšinu času mimo domova, zatúžila som po istej dobe po niečom pokojnejšom.

Na Úrade pre ochranu hospodárskej súťaže v tom čase hľadali úradníka pre oblasť verejného obstarávania na prvej inštancii. Prijali ma, a tým začala moja kariéra v tejto oblasti. Išlo teda skôr o náhodu, aj keď musím povedať, že už na právnickej fakulte ma asi najviac zaujal predmet správne právo. Na Úrade som prešla celým radom funkcií od úradníka prvej aj druhej inštancie, cez tajomníčku rozkladových komisií, zástupkyňu v rámci predsedníctva v Rade EÚ až po riadenie druhej inštancie a predsedníčku rozkladových komisií. Teraz sa venujem verejným zákazkám v rámci advokácie, kde je už práca oveľa rozmanitejšia. Zastupujeme ako dodávateľov, tak zadávateľov zákaziek, pričom právne poradenstvo poskytujeme komukoľvek, kto potrebuje s problematikou verejných zákaziek poradiť.

Tak tomu sa naozaj hovorí bohatá prax v obore. Poďme k samotnému verejnému obstarávaniu, resp. verejným zákazkám, ako im u vás hovoríte. Základ máme rovnaký zo smerníc EÚ. Ste spokojná s ich implementáciou do vášho národného zákona alebo trpíte určitým gold-platingom smerníc? (neúmerným navyšovaním povinností vo vnútroštátnom práve oproti smernici EÚ – pozn.red.)

Verejné zákazky sú a vždy budú problematickou témou, najmä buď dodávatelia alebo obstarávatelia majú k aktuálnej právnej úprave nejaké výhrady. Osobne som zástancom skôr menej prísnej úpravy, ktorá je flexibilnejšia a dokáže pružnejšie reagovať na problémy zadávateľov i dodávateľov. To, samozrejme, neznamená, že by menej prísna úprava mohla byť zneužívaná na obchádzanie zákonných povinností. Náš prvý zákon č. 199/1994 Zb.

O verejnom obstarávaní bol práve tou normou, ktorá v sebe upravovala všetky povinnosti, avšak nezaťažovala zbytočnými formálnymi požiadavkami znepríjemňujúcimi život ako dodávateľom, tak obstarávateľom. Na druhej strane išlo o prvú samostatnú právnu úpravu, ktorá mala celý rad nedostatkov z hľadiska výkladových stanovísk. Všeobecne však vždy hovorím, že podľa môjho názoru išlo o zákon, ktorý bol praktický a napĺňal cieľ, ku ktorému smeroval, hoci mal iba 72 paragrafov. Nasledujúci zákon č. 40/2004 Zb. mal už 112 paragrafov a zákon č. 137/2006 Zb. (vrátane zákona č. 139/2006 Zb., koncesný zákon) už obsahoval 196 paragrafov. V súčasnej dobe je účinný zákon č. 134/2016 Zb., ktorý má 279 paragrafov. Všeobecne je teda tendencia rozširovania zákonnej úpravy, hoci pri prijímaní posledného zákona bol jedným z jeho cieľov zjednodušenie a sprehľadnenie. Na druhej strane je potrebné povedať, že rozsiahlosť úpravy v prípade aktuálneho českého zákona o verejnom obstarávaní nie je odrazom prísnejšieho prijatia európskych smerníc, ale skôr podrobnejšieho a viac formálneho poňatia.

Predpokladám, že nadlimity a podlimity u vás majú podobný charakter. S akými najväčšími problémami sa pri týchto väčších súťažiach stretávate? Neprimerané podmienky účasti? Netransparentné kritériá? Zle nastavený opis predmetu zákazky, resp. požiadavky naň?

Súčasná právna úprava u nás veľmi zjednodušila podlimitný režim oproti nadlimitnému, ktorý musí striktne vychádzať zo zákonných podmienok. Ak sa pýtate na problémy v rámci väčších súťaží, potom sú to, samozrejme, neprimerané a diskriminačné požiadavky zo strany zadávateľov, zlá špecifikácia predmetu plnenia (v súvislosti s tým nezákonné delenie alebo diskriminačné zlučovanie), nedodržiavanie zákonných lehôt a formálnych požiadaviek, najmä v súvislosti s povinnou elektronizáciou.

Všeobecne sú najväčším problémom neodôvodnene prísne podmienky účasti, prehnané požiadavky na predloženie zábezpeky a nastavenie hodnotenia v rámci kvalitatívnych hodnotiacich kritérií. U klientov, ktorých zastupujeme z radov dodávateľov, je v súčasnej dobe veľkým problémom povinná elektronizácia. Čoraz častejšie sa stretávame s tým, že povinná elektronizácia má vplyv na malých a stredných podnikateľov v tom, že radšej do podlimitných a nadlimitných postupov obstarávania nepodajú ponuky, pretože si nevedia rady s elektronickými úkonmi pri podávaní ponúk. Musím povedať, že elektronizácia do praxe priniesla, keď si môžem dovoliť použiť tento termín, určitú „skrytú diskrimináciu“.

Vidíme to úplne rovnako. Posuňme sa však ďalej. Slovensko dlhodobo bojuje s nadvládou jediného cenového kritéria na vyhodnotenie ponúk, tzv. M.E.A.T. kritériá niečo hovoria iba zlomku verejných obstarávateľov, resp. sa im snažia vyhnúť. Aký máte na ne názor a ako je to v ČR? Používajú sa viac?

Čo sa týka M.E.A.T. kritérií (pozn. Most Economically Advantageous Tender, resp. najlepší pomer ceny a kvality), ich využívanie v praxi znamená celý rad ťažkostí ako pre zadávateľa, tak aj pre dodávateľa. Osobne som zástancom toho, že pre niektoré druhy plnenia je najnižšia cena tým najvhodnejším kritériom z hľadiska zadávania, na druhej strane sú plnenia (napríklad služby, IT riešenia, stavebné práce), ktoré bez kvalitatívnych hodnotiacich kritérií (ako aj správne nastavených kvalifikačných požiadaviek) strácajú svoj význam a majú dopad aj na 3E zásady (zásada hospodárnosti, efektívnosti a účelnosti – pozn. red.). Pri službách vo všeobecnosti je možné povedať, že súťaženie na najnižšiu cenu nikdy nemôže obstarávateľom zaručiť potrebnú kvalitu. Nemožno však ignorovať to, že správne nastavenie hodnotiacich kritérií nie je vôbec jednoduchou záležitosťou. Naša kancelária sa pravidelne zúčastňuje verejného obstarávania na právne služby, kde býva hodnotiacim kritériom kvalita vypracovaného právneho stanoviska a pod. Možno budem znieť príliš alibisticky, ale nikdy som sa ešte nestretla s nastavením takýchto kritérií spôsobom, ktorý by nespôsobil problémy ani jednej zo strán, teda obstarávateľom alebo dodávateľom.

Zadávatelia sa snažia nadefinovať kvalitatívne hodnotiace kritériá čo najpodrobnejším spôsobom z hľadiska obsahu aj spôsobu hodnotenia, avšak v rámci samotného vykonaného hodnotenia väčšinou obe strany dospeli k určitým problémom z hľadiska neporovnateľnosti jednotlivých ponúk. V tejto súvislosti je potrebné povedať, že v prípade, ak sa neúspešní dodávatelia rozhodnú napadnúť hodnotenie v rámci kvalitatívnych hodnotiacich kritérií, majú relatívne veľkú úspešnosť pred kontrolnými orgánmi, pretože samotné hodnotenie je de facto subjektívne.

Ako je to s podmienkami účasti v ČR? Aj u vás sa do národnej legislatívy dostalo mnoho upresnení a obmedzení v súvislosti s ich nastavovaním, napr. výšky obratu alebo regulácia expertov, prípadne tretích subjektov, ktorými uchádzač tieto podmienky účasti plní?

Z hľadiska podmienok účasti je súčasná právna úprava v celom rade vecí oveľa benevolentnejšia ako predchádzajúci zákon. V rámci podmienok účasti je možné dokumenty nahrádzať čestnými vyhláseniami, jednotným európskym dokumentom, internetovými odkazmi, a pod. Toto všetko je pre dodávateľa veľkou úľavou, pretože proces zostavovania ponúk v prípade, že musíte zháňať jednotlivé dokumenty na preukázanie kvalifikácie, je dosť vyčerpávajúci a stresujúci. Práve pred dvoma týždňami som s jedným už dlhoročným klientom (veľká nadnárodná spoločnosť) riešila kontrolu obsahu ponuky a jej elektronické podanie prostredníctvom NEN (národný elektronický nástroj v ČR). Táto spoločnosť podáva už dlhé roky ponuky do rovnakých typov postupov obstarávania s tým, že vo väčšine sa stáva úspešným uchádzačom. Tento rok však ešte nemala možnosť zoznámiť sa s elektronickým spôsobom podávania ponúk. Poverená osoba, ktorá za túto spoločnosť ponuky spracováva a podáva, nebola sama schopná ani samotnej registrácie v NEN z dôvodu nekompatibility softvéru a elektronických podpisov. Museli sme spolu preberať krok za krokom celý postup tak, aby tento klient mohol ponuku podať s tým, že mal k dispozícii ešte svojich IT špecialistov. Bohužiaľ, elektronizácia sa v súčasnosti javí pre nepripraveného dodávateľa ako značne odstrašujúca na účasti v obstarávacích konaniach.

Na druhej strane súčasná právna úprava priniesla dodávateľom i zadávateľom možnosti na to, aby nemuselo dochádzať k formálnym vylučovaniam z postupov verejného obstarávania. Možnosť objasňovať a dopĺňať ponuku na základe výzvy zadávateľa je prínosná pre obe strany.

Došlo však k sprísneniu požiadavky v prípade využívania subdodávateľov, ktorými účastníci preukazujú časť podmienok účasti. Aj na tieto podmienky sa v súčasnosti vzťahuje povinnosť preukazovať z ich strany základnú a profesijnú spôsobilosť v plnom rozsahu popri preukázaní časti kvalifikácie, ktorú vykrývajú. Ekonomická kvalifikácia v súvislosti s požiadavkou na obrat sa obmedzila na zastropovanie maximálnej možnej požiadavky v rozsahu dvojnásobku predpokladanej hodnoty verejnej zákazky.

V súčasnej dobe predstavuje dosť veľký problém povinnosť odokrývania skutočných vlastníkov právnických osôb a ich registrácia na registrových súdoch. Povinnosť zápisu nastala od 1. 1. 2019, pričom pri zložito štruktúrovaných subjektoch s medzinárodnými prvkami je proces zistenia skutočných vlastníkov dosť detektívna práca. Navyše registrové súdy sú od začiatku roka úplne zahltené a vybavovanie zápisov trvá aj niekoľko mesiacov.

Inak platí pri všetkých podmienkach účasti zásada primeranosti, ktorá je však vždy otázkou výkladu a v prípade obrany je nutné mať riadne pripravenú argumentáciu, ideálne s príkladmi z iných obstarávacích konaní podobného plnenia.

Vidíme, že naozaj nie sme sami v Európe vo veci registrácie konečného užívateľa. Ako ale vnímate postavenie zahraničného, resp. slovenského uchádzača v zákazkách v ČR? Je prístup podľa vás rovnaký alebo tam badať už „status zahraničného dodávateľa“? Pokiaľ máme správnu informáciu, napr. slovenčina v dokumentoch je rovnako uznávaná ako čeština v slovenských tendroch.

Vzhľadom na to, že v súčasnej dobe máme relatívne širokú klientelu slovenských uchádzačov, ktorí sa zúčastňujú verejných obstarávaní v Českej republike, môžem konštatovať, že žiadny štatút zahraničného dodávateľa som doteraz nespozorovala. Slovenčina je a bola aj predtým uznaným jazykom, rovnako ako podobné dokumenty, ktorými možno preukázať podmienky účasti. Do súčasného zákona pribudla vedľa slovenčiny aj latinčina ako jeden z prípustných jazykov. Niežeby v Českej republike boli podávané ponuky v latinčine, ale stávalo sa, že v rámci technických podmienok účasti sa predkladali univerzitné diplomy v tomto jazyku, z ktorých prekladmi vznikali náklady a súčasne aj zbytočné administratívne komplikácie.

Slovenskí účastníci sú v zadávacích konaniach v Českej republike vítaní a ich úspešnosť (podľa klientov, ktorých zastupujeme) je pomerne vysoká. Máme avšak aj jedného klienta, ktorý sa už niekoľko rokov zúčastňuje v Česku iba verejných zákaziek malého rozsahu, ktoré nespadajú pod zákonný režim (okrem dodržiavania základných zásad). Tento klient sa na nás pravidelne obracia so žiadosťou o obranu proti nezákonnému vylúčeniu. Bohužiaľ, nie sme v rámci verejného obstarávania malého rozsahu vždy úspešní, lebo obrana v týchto typoch zákaziek je veľmi obmedzená. Nemyslím si však, že by spomínané vylučovanie malo pôvod v tom, že ide o slovenského uchádzača.