Na ostrie noža

Na ostrie noža

Dňa 1. 7. 2019 sa začalo medzirezortné pripomienkové konanie k zákonu, ktorým sa má zmeniť a doplniť zákon č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov a ktorým sa menia a dopĺňajú niektoré zákony (https://www.slov-lex.sk/legislativne-procesy/SK/LP/2019/520). Protimonopolný úrad nielen víta navrhované úpravy z hľadiska ochrany zdravej hospodárskej súťaže, ale aj oceňuje skutočnosť, že mohol poskytnúť súčinnosť Úradu pre verejné obstarávanie pri príprave príslušných častí paragrafového znenia navrhovanej úpravy. V nasledovných riadkoch by sme vám radi predstavili vybrané ustanovenia, ktoré priamo či nepriamo súvisia s činnosťou a v zákone o ochrane hospodárskej súťaže vymedzenou pôsobnosťou Protimonopolného úradu, s kolúziou vo verejnom obstarávaní, s dohodami obmedzujúcimi súťaž a, samozrejme, s rizikovými indikátormi, ktoré môžu naznačovať koordináciu uchádzačov alebo záujemcov vo verejnom obstarávaní pri predkladaní ich súťažných ponúk.

Všeobecná mobilizácia a volanie do zbrane

Vo všeobecnosti sa dá povedať, že akákoľvek úprava, ktorá zohľadňuje doterajšie skúsenosti s priebehom verejných obstarávaní, ale aj spôsob, akým podnikatelia vstupujú do dohôd obmedzujúcich hospodársku súťaž, resp. ako tieto dohody následne v praxi uplatňujú, a ktorá napomáha eliminovať už známe formy obmedzovania hospodárskej súťaže, je dôležitá a pre budúcu prax prospešná. A preto sa aj Protimonopolný úrad vo väzbe na dohodu o spolupráci s Úradom pre verejné obstarávanie zo dňa 15. 3. 2018 aktívne zapojil do prípravy úprav, ktoré boli v konečnom dôsledku zhmotnené do navrhovanej novely zákona o verejnom obstarávaní.

Niekoľko „drobných“ úprav zákona o verejnom obstarávaní formulovaných v doplnených či pozmenených ustanoveniach v súčasnosti platného a účinného znenia zákona o verejnom obstarávaní však prináša doteraz nevídané možnosti pre verejných obstarávateľov, ktorých takto upravený zákon o verejnom obstarávaní vyslovene volá do zbrane a umožňuje im zasiahnuť v prípade protisúťažných praktík takpovediac priamo v prvej línii.

Verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ môže odstúpiť od zmluvy, rámcovej dohody alebo koncesnej zmluvy, ak Protimonopolný úrad Slovenskej republiky, príslušný orgán na ochranu hospodárskej súťaže iného členského štátu alebo Európska komisia uloží rozhodnutím, ktoré nadobudlo právoplatnosť po uzavretí danej zmluvy, rámcovej dohody alebo koncesnej zmluvy pokutu dodávateľovi, členovi skupiny dodávateľov alebo koncesionárovi, a to za porušenie zákazu dohody obmedzujúcej súťaž, ktorá spočívala v koordinácii podnikateľov v akomkoľvek verejnom obstarávaní alebo v súvislosti s akýmkoľvek verejným obstarávaním, pričom táto pokuta nebola znížená na základe príslušného programu zhovievavosti alebo na základe príslušného konania o urovnaní.

Verejní obstarávatelia a obstarávatelia tak dostávajú do rúk obrazne povedané flintu aj s ostrým bajonetom – účinný nástroj na ukončenie zmluvných vzťahov založených na nesúťažných praktikách a koordinácii ponuky predkladajúcich subjektov, a to dokonca uplatnených aj v rámci verejných obstarávaní, ktoré nesúvisia s verejným obstarávaním, ktoré predchádzalo uzatvoreniu ich zmluvných vzťahov. Navrhovaná právna úprava teda v zmysle dôvodovej správy umožňuje verejnému obstarávateľovi alebo obstarávateľovi uplatniť zákonný dôvod odstúpenia od zmluvy, rámcovej dohody alebo koncesnej zmluvy v prípade, ak sa právoplatným rozhodnutím príslušného orgánu na ochranu hospodárskej súťaže preukáže vymedzenému okruhu osôb, ktoré sú zmluvnou stranou danej zmluvy, rámcovej dohody alebo koncesnej zmluvy, porušenie zákazu dohody obmedzujúcej hospodársku súťaž, ktorý je vyjadrený napr. v § 4 ods. 1 zákona o ochrane hospodárskej súťaže alebo v čl. 101 Zmluvy o fungovaní Európskej únie. Inak povedané, pri každej dohode obmedzujúcej hospodársku súťaž (bez ohľadu na to, či horizontálnej alebo vertikálnej), ktorá bola preukázaná zmluvnému partnerovi verejného obstarávateľa alebo obstarávateľa príslušným orgánom na ochranu hospodárskej súťaže v Európskej únii, a to v súvislosti s akýmkoľvek verejným obstarávaním, bude mať daný verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ zákonnú možnosť prehodnotiť svoj zmluvný vzťah s týmto svojím zmluvným partnerom – delikventom.

Aby zákonodarca neprimerane nezasahoval do konkrétnych zmluvných situácií, tak voľba aplikácie daného dôvodu odstúpenia od zmluvy je ponechaná na verejného obstarávateľa alebo obstarávateľa, ktorý môže pri rozhodovaní zohľadniť napr. ekonomické aspekty zmluvného vzťahu, a teda napr. skutočnosť, či z rozhodnutia Protimonopolného úradu Slovenskej republiky vyplývalo, že dôsledkom kolúzie bolo umelé zvýšenie zmluvných cien vo verejných obstarávaniach. Zároveň uvedený zákonný dôvod odstúpenia od zmluvy umožňuje verejnému obstarávateľovi zohľadniť zostávajúcu dĺžku zmluvného vzťahu, a teda môže pristúpiť k odstúpeniu od zmluvy už pri právoplatnom rozhodnutí napr. Protimonopolného úradu Slovenskej republiky.

Okrem zákazu účasti vo verejnom obstarávaní, ktorý Protimonopolný úrad podľa § 38h zákona o ochrane hospodárskej súťaže uloží podnikateľovi za porušenie zákazu dohody obmedzujúcej súťaž, ktorá spočívala v koordinácii podnikateľov vo verejnom obstarávaní, v obchodnej verejnej súťaži alebo inej obdobnej súťaži, je to teda ďalšia reálna hrozba pre podnikateľov zvažujúcich uzatvorenie takejto dohody. Isto budete súhlasiť, že dôsledky pre podnikateľa môžu byť rozsiahle až zničujúce. Protimonopolný úrad zároveň oceňuje, že istú mieru úľavy získajú tí podnikatelia, ktorí sú pri odhaľovaní a preukazovaní uzatvorenej dohody obmedzujúcej súťaž pripravení spolupracovať s úradom, poskytnúť mu všetky im dostupné informácie a podklady, ktoré môžu napomôcť k objasneniu skutkového stavu riešeného prípadu, priznať svoju účasť na takejto dohode či potvrdiť závery úradu po vykonaní dokazovania v príslušnom správnom konaní v rámci iniciovaného rokovania o urovnaní.

Ďalšou významnou zmenou podľa navrhovanej novely zákona o verejnom obstarávaní by malo byť vylúčenie uchádzača alebo záujemcu z verejného obstarávania verejným obstarávateľom alebo obstarávateľom, ak na základe dôveryhodných informácií, bez potreby vydania predchádzajúceho rozhodnutia akýmkoľvek orgánom verejnej moci, má dôvodné podozrenie, že uchádzač alebo záujemca uzavrel v danom verejnom obstarávaní s iným hospodárskym subjektom dohodu narúšajúcu alebo obmedzujúcu hospodársku súťaž, a to bez ohľadu na akýkoľvek majetkový, zmluvný alebo personálny vzťah medzi týmto uchádzačom alebo záujemcom a daným hospodárskym subjektom. Vypúšťa sa teda povinnosť uviesť túto podmienku v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania alebo v oznámení použitom ako výzva na súťaž. Vysvetľovať dosah takto stanovenej povinnosti verejných obstarávateľov alebo obstarávateľov by bolo asi zbytočné.

Uvedený dôvod na vylúčenie uchádzača alebo záujemcu z verejného obstarávania pokrýva široké spektrum nežiadúcich dohôd narúšajúcich alebo obmedzujúcich hospodársku súťaž vo verejnom obstarávaní. Časť z nich pokrýva aj tzv. kolúziu vo verejnom obstarávaní (dohodu obmedzujúcu súťaž), ktorou možno rozumieť (kartel alebo bid rigging) situáciu, keď sa hospodárske subjekty vopred dohodnú na vzájomnom nekonkurovaní alebo na vzájomnej koordinácii svojho postupu vo verejnom obstarávaní, čím je zmarený jeho účel a cieľ, a tým dochádza k umelému zvýšeniu ponukových cien alebo k znižovaniu kvality dodávaných tovarov, služieb alebo stavebných prác pre verejného obstarávateľa alebo obstarávateľa.

Pri kolúznych (kartelových) dohodách, ktoré obmedzujú hospodársku súťaž nie je podstatné, či hospodárske subjekty medzi sebou uzavreli formálnu písomnú dohodu, len ústnu dohodu alebo aplikujú zosúladený postup. Aj keď takéto kolúzne (kartelové) dohody sú zvyčajne uzatvárané v tajnosti a iba ich účastníci poznajú dohodnutý plán, existujú určité faktory, indície, ktoré môžu signalizovať koordinovaný postup medzi účastníkmi verejného obstarávania, a ktorým sa budeme venovať v ďalšej časti. Tieto faktory súvisia napríklad so správaním sa hospodárskych subjektov v procese predkladania ponúk a stanovovaním ceny. Upravené ustanovenie § 40 ods. 6 písm. g) zákona o verejnom obstarávaní sa týmto usiluje o zefektívnenie boja proti nežiaducim dohodám vo verejnom obstarávaní a zároveň prenáša viac zodpovednosti na plecia verejných obstarávateľov a obstarávateľov.

Prostredníctvom upresnenej právnej úpravy § 40 ods. 6 písm. g) zákona o verejnom obstarávaní je tiež riešená otázka účasti vzájomne majetkovo, zmluvne alebo personálne prepojených hospodárskych subjektov (uchádzačov, záujemcov) vo verejnom obstarávaní.

V zmysle judikatúry Súdneho dvora Európskej únie nie je možné automaticky vylúčiť uchádzača z verejného obstarávania len preto, že je majetkovo prepojený (patrí do rovnakej ekonomickej skupiny) s iným uchádzačom, ktorý tiež podal ponuku v tom istom verejnom obstarávaní. Iba samotná skutočnosť, že určití uchádzači sú majetkovo, zmluvne alebo personálne prepojení nemôže odôvodniť ich vylúčenie z verejného obstarávania. Takýmto dôvodom vylúčenia však môže byť dohoda alebo koordinácia medzi týmito uchádzačmi, ktorá narúša alebo obmedzuje hospodársku súťaž.