Rizikové indikátory vo verejnom obstarávaní
Zákon č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní upravuje vzťahy medzi verejným obstarávateľom/obstarávateľom a záujemcom/uchádzačom relatívne podrobne. Pre obe strany je relatívne zrejmé, ktorá strana má aké práva a čo môže od druhej strany očakávať. V tomto článku sa dnes pozrieme na to, kto upravuje vzťahy medzi záujemcami/uchádzačmi navzájom a ako môže verejný obstarávateľ/obstarávateľ do nich zasiahnuť.
Každá obstarávateľská organizácia má spravidla proces verejného obstarávania nastavený tak, že o tom čo, kedy a za akých podmienok sa bude obstarávať, rozhoduje verejný obstarávateľ/obstarávateľ prostredníctvom svojich odborných útvarov.
V celej mojej kariére som sa nestretol s tým, že by to bolo inak a doteraz som mal za to, že takto je to správne, lebo veľakrát som aj ja zmenil názor a to, čo som považoval za neprípustné, som neskôr obhajoval, lebo ma tieto útvary presvedčili o svojich požiadavkách, resp. potrebách a mali jednoducho pravdu.
Obstarávateľská organizácia si povie čo, kedy a za akých podmienok. Záujemca a uchádzač má na druhej strane možnosť vysvetlenia, žiadosti o nápravu a aj námietok v prípade, že bol porušený zákon o verejnom obstarávaní alebo inak dotknuté jeho práva vo verejnom obstarávaní. Nad týmto všetkým stojí celá kopa kontrolných orgánov, ktoré na celý proces dozerajú, kontrolujú ho a dokonca aj vyvodzujú zodpovednosť (Úrad pre verejné obstarávanie, Protimonopolný úrad SR, orgány činné v trestnom konaní, súdy, Najvyšší kontrolný úrad, hlavný kontrolór obce, príslušný riadiaci orgán, sprostredkovateľský orgán a ďalšie desiatky orgánov, na ktoré si teraz nespomeniem).
V neposlednom rade je tu aj verejnosť a médiá, ktoré sa môžu pýtať, ako sa vynakladajú naše dane.
V demokratickej spoločnosti a v právnom štáte je však neprípustné, aby o tom, čo, kde a kedy rozhodovali niektoré médiá alebo uchádzači cez spriaznených novinárov, spriaznené média alebo pochybné nadácie, ba dokonca zamestnancov týchto kontrolných orgánov! Žiaľ, realita je trochu iná a konkurenčný boj neprebieha len podľa vopred nastavených pravidiel.
Chápem úlohu médií a aj právo na informácie a vážim si všetky média a novinárov, ktorí nezabudli, že majú robiť spravodajstvo na princípoch vyváženosti, plurality a objektívnosti rešpektujúc platné zákony v SR. Žiaľ, nie vždy to takto je, ale o tom snáď inokedy.
Tento článok je trošku aj o podelením sa so skúsenosťou, s akou som sa za svoju kariéru ešte nestretol, a to bol titulok článku Martina Turčeka: „Kto chce získať zákazku za 12 miliónov, musí mať certifikát od firmy blízkej ...“
Po jeho prečítaní mi napadla myšlienka, či je možné žiadať certifikáty od súkromnej firmy? Prax je taká, že áno, možné to je a nikde v zákone o verejnom obstarávaní táto možnosť nie je vylúčená. Ak ich teda môžem žiadať, to mám lustrovať aj to, kto tieto certifikáty vydáva a kto za týmito spoločnosťami stojí? Nestačí, že musíme riešiť konflikt záujmov a rozpamätať sa aj s kým som chodil do škôlky a ťahal káčera?
Hlavou mi po prečítaní tohto článku išla myšlienka, čo teraz s tým, keď sa počas verejného obstarávania dozviete takú skutočnosť, že niekto niekomu údajne nechce certifikát vydať? Čo ak poskytovateľ certifikátu si naozaj povedal, že len jednému a nikomu inému. Na druhej strane, čo ak ide len o prípad nespokojného záujemcu, ktorý jednoducho nesplnil podmienky na vydanie takéhoto certifikátu a mediálne diskredituje všetkých ostatných na okolo s cieľom vytvoriť tlak na zrušenie verejného obstarávania, či už verejným obstarávateľom/obstarávateľom alebo samotným Úradom pre verejné obstarávanie?
Ako verejný obstarávateľ/obstarávateľ nemám vplyv na konanie subjektov, ale na druhej strane mám podľa zákona o verejnom obstarávaní zabezpečiť čestnú hospodársku súťaž.
Tak som sa pozrel na to, ako tento stav rieši právny poriadok Slovenskej republiky.
Vychádzal som z toho, že vzťahy na úrovni verejný obstarávateľ/obstarávateľ – záujemca/uchádzač upravuje platný zákon č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon o verejnom obstarávaní“). Ich posudzovanie spadá teda okrem iných orgánov, najmä do pôsobnosti Úradu pre verejné obstarávanie.
Vzťahy záujemca/uchádzač – uchádzač/záujemca budú teda predmetom pravidiel ochrany hospodárskej súťaže, t. j. najmä zákona č. 136/2001 Z. z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon o ochrane hospodárskej súťaže“). Pravidlá hospodárskej súťaže sú upravené aj mnohými právnymi normami na úrovni EÚ, ktorým som sa zatiaľ bližšie nevenoval a nebudem ich ani v tomto článku spomínať, nakoľko v ich prípade ide často o cezhraničný prvok.
Podľa ustanovenia § 4 ods. 4, písm. f) zákona o verejnom obstarávaní:
„Zakázaná je najmä dohoda obmedzujúca súťaž, ktorá spočíva v koordinácii podnikateľov vo verejnom obstarávaní, v obchodnej verejnej súťaži alebo inej obdobnej súťaži, v súvislosti s verejným obstarávaním, obchodnou verejnou súťažou alebo inou obdobnou súťažou.“
V zmysle ustanovenia § 4 ods. 4, písm. a) až c) zákona o ochrane hospodárskej súťaže: „Zakázaná je najmä dohoda obmedzujúca súťaž, ktorá spočíva
a) v priamom alebo nepriamom určení cien tovaru alebo iných obchodných podmienok,
b) v záväzku obmedzenia alebo kontroly výroby, odbytu, technického rozvoja alebo investícií,
c) v rozdelení trhu alebo zdrojov zásobovania“.
Môj problém by mal teda spadať do kompetencie Protimonopolného úradu SR, ktorý je nezávislý ústredný orgán štátnej správy pre ochranu hospodárskej súťaže a pre koordináciu štátnej pomoci.
Protimonopolný úrad SR by mal zasahovať v prípadoch kartelových dohôd, zneužívania dominantného postavenia, vertikálnych dohôd. Kontroluje koncentrácie, ktoré spĺňajú notifikačné kritériá a posudzuje konanie orgánov verejnej správy v prípade, že sa dopustia obmedzenia hospodárskej súťaže a taktiež zabezpečuje ochranu hospodárskej súťaže v oblasti štátnej pomoci.
Postavenie Protimonopolného úradu SR je upravené zákonom o ochrane hospodárskej súťaže, pričom Protimonopolný úrad SR aplikuje okrem slovenského aj európske právo hospodárskej súťaže, ako som už uviedol vyššie.
Protimonopolný úrad SR, tak ako aj Úrad pre verejné obstarávanie môže vždy konať aj z vlastnej iniciatívy.
V zákone o verejnom obstarávaní som ďalej našiel v ustanovení § 40 ods. 6, písm. g) možnosť vylúčenia uchádzača za dôvodné podozrenie, že uchádzač alebo záujemca uzavrel dohodu narušujúcu hospodársku súťaž.
Konkrétne je uvedené nasledovné:
„Verejný obstarávateľ a obstarávateľ vylúčia z verejného obstarávania uchádzača alebo záujemcu, ak na základe dôveryhodných informácií má dôvodné podozrenie, že uchádzač alebo záujemca uzavrel v danom verejnom obstarávaní s iným hospodárskym subjektom dohodu narúšajúcu hospodársku súťaž, ak sa táto podmienka uvedie v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania alebo v oznámení použitom ako výzva na súťaž“.
Ako vidíte, táto možnosť neplatí automaticky, je potrebné vopred uviesť toto pravidlo v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania alebo vo výzve na súťaž. Niekedy sa pýtam, kto tieto zákony píše a prečo by to nemohlo platiť automaticky, ale mám myslieť na všetko. Nekontroloval som, ako je to v európskych smerniciach o verejnom obstarávaní, ale zdá sa mi to ako slovenské špecifikum – ak sa dá niečo skomplikovať, prečo to neurobiť. Čiže ak ste si to neuviedli, je tu ďalší dôvod, aby Vás kritizovali, prečo ste to tam nedali a či nebodaj, niekomu takto nechcete pomôcť.
Na druhej strane povedzme si pravdu, toto ustanovenie je tak vágne, že kým nemáte biele na čiernom z Protimonopolného úradu SR, že niekto uzavrel dohodu narušujúcu hospodársku súťaž, zabezpečíte si len ďalší spor s uchádzačom, ktorý Vám to v budúcnosti rád spočíta ... a možno aj prostredníctvom médií, lebo je to lacnejšie ako skladať kauciu s neistým výsledkom.
Podľa § 25 ods. 2 zákona o ochrane hospodárskej súťaže Protimonopolný úrad SR „môže začať konanie z vlastného podnetu aj na základe písomného oznámenia fyzickej osoby alebo právnickej osoby. Ak o to fyzická osoba alebo právnická osoba, ktorá podala písomné oznámenie, požiada, úrad ju písomne upovedomí o ďalšom postupe v danej veci v lehote dvoch mesiacov odo dňa doručenia tejto žiadosti.“
Keď si pozriete vo vyššie uvedenom ustanovení, kedy vás Protimonopolný úrad SR upovedomí len o ďalšom postupe, priznajme si, že sa to nikomu nechce ani riešiť, najmä keď vás zadávateľ zákazky uháňa, že už mu končí zmluva a čo bude robiť ďalej. Dostaneme pokutu z ÚVO a pod.
Inak povedané, ak sa nevyrieši stav, ako obstarať zákazku v čase, kým sa len kompetentní zaoberajú tou prebiehajúcou, nečudujme sa, že tieto problémy nikto nechce riešiť a buď radšej zavrie oči a ide ďalej alebo zruší verejné obstarávanie, vyhlási ho znova a je tam, kde bol pred 6 mesiacmi, t. j. rieši rovnaký problém, a to indíciu naznačujúcu uzatvorenie dohôd obmedzujúcich hospodársku súťaž.
Väčšina z nás to rieši tak, že uzatvára dodatky do skončenia verejného obstarávania, avšak podľa súčasnej právnej úpravy, tieto dodatky nie sú celkom v súlade so zákonom o verejnom obstarávaní. A dnes je už pravidlo, že po podpise takéhoto dodatku máte hneď na krku kontrolu zo strany ÚVO na podnet tretej strany.
Napriek uvedenému, dnes už nie je možné strkať hlavu do piesku. Tí z nás, ktorí robili kontrolu verejných obstarávaní financovaných z fondov EÚ vedia, že kontrolóri musia vypĺňať aj tzv. dotazníky identifikovaných rizikových indikátorov. Rizikové indikátory môžu naznačovať, že dochádza k uzatvoreniu dohôd obmedzujúcich hospodársku súťaž. Z tohto dôvodu by sme sa mali vo verejnom obstarávaní vždy zaoberať aj týmito indikátormi a prípadne zvážiť aj podnet na Protimonopolný úrad SR.
Najvýznamnejšie rizikové indikátory sú:
zdielať 